Bereits vor einigen Tagen hat der Standard berichtet, dass die DSB eine Entscheidung gefällt hat, ob die Vorgehensweise online für das Lesen von Zeitungsartikeln entweder eine Einwilligung zum Tracking oder Geld zu verlangen. Nun liegt die Entscheidung, die nicht rechtskräftig ist, im Volltext vor. 

Die DSB hat entschieden: 

Im vorliegenden Fall richtet sich die Frage der Rechtsgrundlage bzw. der Erlaubnistatbestand der Verarbeitung nach § 96 Abs. 3 TKG 2003, wonach eine Ermittlung von Daten (bzw. der Einsatz von Werbe-Cookies) nur zulässig ist, soweit eine Einwilligung erteilt wurde. Eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung erfolgt daher nicht nach Art. 6 DSGVO, sondern nach § 96 Abs. 3 TKG 2003.

Zu bemerken ist jedoch, dass das TKG 2003 keine näheren Bedingungen bzw. eine Definition für die Einwilligung vorsieht.

Allerdings verweist die dieser Bestimmung zugrundeliegende Rechtsgrundlage des Unionsrechts, die e-Datenschutz-RL, hinsichtlich des Begriffes der „Einwilligung“ auf die Einwilligung im Sinne der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Richtlinie; vgl. dazu Art. 2 lit. f e-Datenschutz-RL). Der Begriff der Einwilligung nach § 96 Abs. 3 TKG 2003 entspricht daher in systematischer Auslegung dem Begriff der Einwilligung nach Art. 4 Z 11 bzw. Art. 7 DSGVO, wie sich aus Art. 94 Abs. 2 DSGVO ergibt.

Fazit: Die Beurteilung, ob eine Einwilligung gegeben wurde, ist nach der DSGVO zu beurteilen, da die Begrifflichkeiten systematisch gleich sind, und das TKG auf die DSRL verweist.

Unter Verweis auf die Art 29 Gruppe und das WP 259 rev 01 S. 12 und ErwG 42 kommt die DSB zur Schlussfolgerung, dass die Freiwilligkeit im Zusammenhang mit den Nachteilen zu beurteilen ist, die mit einer Verweigerung derselben verbunden werden. Ein solcher Nachteil liegt dann vor, wenn das "das Risiko einer Täuschung, Einschüchterung, Nötigung oder beträchtlicher negativer Folgen besteht. Der Verantwortliche muss nachweisen, dass es möglich ist, die Einwilligung zu verweigern oder zu widerrufen, ohne Nachteile zu erleiden. Ferner sollte der Verantwortliche nachweisen, dass die betroffene Person eine echte oder freie Wahl hatte, ob sie einwilligt oder nicht."

Der Standard bietet dem User an, dass er/sie sich bewusst entscheiden kann, ob die Daten über das Surfverhalten analysiert und für Werbezwecke verwendet werden dürfen/sollen, oder ob er/sie für das Abo ohne Tracking bezahlt. 

Ein/e Leser/in wird daher vor die Alternative gestellt,

• entweder die Cookies zu akzeptieren, oder 
• das tracking-freie Abo abzuschließen oder
• auf alternative Informationsangebot zurückzugreifen, und den Standard nicht online zu lesen. 

 Die DSB dazu:

"Im Ergebnis liegt in den Konsequenzen bei Nichtabgabe einer Einwilligung bei weitem kein wesentlicher Nachteil vor und ist die betroffene Person mit keinen beträchtlichen negativen Folgen konfrontiert."

Die DSB verweist auch darauf, dass "eine freiwillige Einwilligung dann vorliegen kann, wenn ein bestimmter Verarbeitungsvorgang auch zum erkennbaren Vorteil der betroffenen Person gereicht."

Der Standard bietet an, dass mit der erteilten Einwilligung ein Vollzugang zum Online-Angebot ohne Tracking (nur mit den technisch notwendigen Cookies) möglich ist. Dies ist der Vorteil, den die DSB für den/die Leser/in sieht. 

Wie bereits im ersten Blog-Artikel zum Standard-Pur-Abo und zur Entscheidung erwähnt, sieht das Information Commissioners Office (in UK) die Angelegenheit in Bezug auf die Varianten, die von der Washington Post zur Verfügung gestellt werden, etwas anders.