Wahlwerbung bei der Ärztekammerwahl ist Direktwerbung | Die Eintragung in einem Internetverzeichnis ist keine konkludente Einwilligung zum Erhalt von Werbemails

Das BVwG (02.02.2023, W 290.225.5475-1E hat eine Geldstrafe des Fernmeldebüros in Höhe von EUR 450,-- gegen den Versender einer E-Mail mit Direktwerbung ohne Einwilligung bestätigt.

Die Strafe wurde auf Basis des TKG mit einem Strafrahmen von EUR 55.000,-- bei diesem Vergehen (nicht der DSGVO) verhängt.

1. Wahlwerbung ist (auch) Direktwerbung.

´Direktwerbung‘ umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Formen der individuellen werblichen Kommunikation zwischen Anbietern und ausgewählten (potentiellen) Nachfragern, die nicht persönlich, sondern durch ein Medium erfolgt (vgl Brockhaus Enzyklopädie 21; Gabler Wirtschaftslexikon 17). Der Rechtsbegriff der ‚Direktwerbung‘ ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ‚im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert‘ (vgl die Regierungsvorlage zum TKG 2003 128 BlgNR 22. GP, S 20). Dementsprechend wird der Begriff in der Rechtsprechung auch weit interpretiert und umfasst jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann. Dabei hindert insbesondere auch die Gestaltung als Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl etwa OGH vom 30. September 2009, 7 Ob 168/09w, mwN; zur Auslegung des auf Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückzuführenden Rechtsbegriffes im deutschen Lauterkeitsrecht etwa BGH vom 17. Juli 2008, I ZR 197/05, MultiMedia und Recht 2006, 662ff).“

"3.3.2.2. Der Begriff "Direktwerbung" im Sinne dieser Bestimmung ist im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert."

2. Die Eintragung in einem (öffentlich) zugänglichen Internetverzeichnis ist keine (konkludente) Einwilligung zum Erhalt von Werbe-Mails.

"Bei dem vom Beschwerdeführer als „Koordinatendatenbank“ bezeichneten Verzeichnis, auf das der Beschwerdeführer seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung nach zugegriffen hat und das in erster Linie der Kommunikation der Ärzte untereinander diene, handelt es sich um die elektronische Arztsuchefunktion auf der Internetseite „ XXXX “. Zu diesem Verzeichnis gelangt man über die Rubrik „Für Patienten“; sie ist jedermann zugänglich. Folglich steht hier nicht die Kommunikation der Ärzte untereinander, sondern der Servicegedanke für den Patienten im Vordergrund, für sein jeweiliges Anliegen einen entsprechenden Arzt in seiner Umgebung zu finden. Eine (konkludente) Einwilligung in die Zusendung von (politischer) Direktwerbung von hier gelisteten Ärzten und Ärztezentren kann darin nicht erblickt werden, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass die Wahlwerbemail im vorliegenden Fall die Ärztekammerwahl für Wien betrifft, das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Verzeichnis aber von der Ärztekammer für Niederösterreich geführt wird."